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Roberto FalconeNo es ninguna novedad que el código de procedimiento penal que nos rige es vetusto e ineficaz y que compromete severamente las garantías consagradas en la Constitución Nacional, no sólo respecto del imputado sino también de la víctima del delito. El análisis del juez Roberto Falcone.

Trataré de identificar brevemente algunos de los problemas graves que presenta nuestro código adjetivo. Para ello previamente debemos recordar que como se ha dicho repetidamente, el proceso penal y las reglas que lo gobiernan son una expresión reglamentaria de la Constitución Nacional; con los pocos artículos de la carta magna que se refieren al tema podría realizarse un juicio  penal a falta de normas procesales empíricas.

Influyen en este pensamiento algunas decisiones básicas adoptadas por nuestro constituyente. En primer lugar cuando corresponde realizar el juicio político encomienda la acusación a la Cámara de Diputados (art. 53) y el enjuiciamiento a la Honorable Cámara de Senadores (art. 59). Divide así las funciones de perseguir y juzgar. También la  mención al juicio por jurados en los arts 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. suponen que las causas criminales se resolverán en audiencias públicas, orales, continuas, observando un procedimiento contradictorio en el que la prueba se produzca ante el órgano que debe resolver el conflicto, garantizando la identidad física del juzgador.

Va de suyo entonces que la Constitución Nacional impone un procedimiento penal de tipo acusatorio, en el que la instrucción preparatoria tenga por finalidad asegurar las fuentes de prueba, tratando de procurar la evidencia que permita fundar la acusación; acusación que no es más que un compromiso de acreditar en el juicio oral los extremos objetivos y subjetivos que autorizan la condena del imputado. Sin embargo, nada de ello se ha cumplido.

“Quien tiene al juez como fiscal necesita a Dios como defensor”

La instrucción penal preparatoria como etapa destinada a averiguar los datos acerca de la presunta comisión del delito, asegurando las fuentes de prueba que permitan fundar la acusación, en vez de ser asignada al fiscal, que es el responsable político del éxito de la investigación, y titular de la acción penal, le fue acordada a un funcionario al que erróneamente se lo denominó juez de instrucción. Un funcionario que surgió como producto de una transacción entre el espíritu inquisitivo de la ordenanza criminal francesa de 1670 y el ideal revolucionario de 1789. Así aparece este funcionario en el código de instrucción criminal francés de 1808, un funcionario de la policía que hasta la reforma del 27 de julio de 1856 dependía del ministerio público, no integraba el poder judicial. En ese sumario escrito, secreto, no contradictorio, dominado por la prisión preventiva se aseguraba la idea de Richelieu “hay crímenes que deben castigarse primero e investigarse después”.

No olvidemos también  que en ese sistema el Ministerio Público tenía el monopolio de la acción penal y era la voz del gobierno; las ideas de Montesquieu triunfaban así sobre Filangieri quien pretendía acordar al ofendido el ejercicio de la acción penal.

Esta situación fue denunciada por Rodolfo Rivarola en un libro publicado en el año 1899 por la editorial Loujuane, definiendo al juez de instrucción como el “único despotismo posible en este país” “un verdadero peligro para todas las libertades, consagrado en esa monstruosa tiranía que la ley ha puesto en manos de los funcionarios a quienes por error ha dado el nombre de jueces de instrucción”. De allí también que Marcel Lemonde dijera que el juez instructor es 90 por ciento policía y 10 por ciento juez.

Para colmo el Estado puso sobre sus hombros la esquizofrénica tarea de perseguir al delito y al mismo tiempo preservar las garantías del imputado, desconociendo que el buen investigador mata al buen juez y viceversa, nadie es buen  guardián de sus propios actos.

La triple función asignada al juez instructor, investigador del imputado, controlador de la observancia de las garantías de éste, y evaluador del mérito probatorio de su propia investigación fue menos una utopía institucional que una práctica hipócrita (Cafferata Nores).

La intervención de este sujeto procesal en la instrucción condiciona el desarrollo de todo el proceso, porque su actividad procesal se protocoliza en instrumentos públicos lo que asegura su valor anticipado al debate oral,  ya que pueden ser valorados por el tribunal del juicio en la sentencia de mérito. Ello así porque no se puede  desconfiar de lo que registró un juez en actas públicas. La lógica inquisitiva se expresa con claridad en dos momentos cruciales; en la etapa de citación a juicio y en mismo debate oral.

Si en lugar de instruir el sumario un juez lo hiciera el fiscal, todo lo obrado en dicha etapa sería meramente preparatorio del ejercicio de  la acción penal, una actividad desformalizada, sin gravitación en la sentencia, pero además serían actos de parte, ya no se trataría de desconfiar de lo obrado por un juez en instrumentos públicos sino de entender que la verdad del Ministerio Público no es superior a la verdad de la Defensa. Que la verdad surge del dialogo procesal que se da en el debate oral  entre todos los participantes.

Como se dijo, el código que nos rige, influenciado por los códigos de procedimiento penal italiano de 1913 y 1930, y fundamentalmente por el de la provincia de Córdoba de 1939, establece como meta del procedimiento penal la averiguación de una verdad real, absoluta (verdad correspondencia), para lo cual emplaza “jueces fuertes” a quien sin empacho se le encomiendan tareas acusatorias, desconociendo el sabio refrán que dice “quien tiene al juez como fiscal necesita a Dios como defensor”. Así es:

Elevada la causa a juicio, si nadie ofrece pruebas el art. 356 edicta que “el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción” o el art. 397 “si el tribunal estimare de absoluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las recibidas podrá ordenar la reapertura del debate a ese fin….” Esta actitud de los jueces pone en crisis su imparcialidad ya que nadie ofrece pruebas sin una idea acabada de lo que quiere probar. Además el hecho de que por el resultado de esas pruebas se pueda condenar a unos y absolver a otros, obliga a los jueces a identificarse con los intereses en juego, con menoscabo de la equidistancia y neutralidad que debe presidir su tarea.

Algunas contradicciones. Algunas cosas claras

Como señala Ferrajoli “el sistema acusatorio requiere del juez una actitud pasiva, rígidamente separada de las partes, resultando el juicio una contienda entre iguales iniciado por la acusación, a quien compete la carga de la prueba, enfrentada a una defensa en una audiencia contradictoria, oral y pública, resuelta por el juez según su libre convicción. Las garantías no son una concesión del Estado acordadas en interés de la colectividad como lo entendieron Alfredo Hugo Rocco y Manzini, es la sociedad para el individuo no el individuo para la sociedad como defiende el fascismo en el código italiano de 1930 fuente del nuestro.

Por lo tanto es contrario al espíritu constitucional que se ponga en cabeza de los jueces del juicio el  deber de esclarecimiento y averiguación que afecta claramente su imparcialidad. La verdad real, absoluta, monárquica,  es una aspiración difícilmente alcanzable en el proceso penal, por ello su acreditación es tarea de los órganos de la persecución, fiscales y querellantes particulares, no un deber del juez. El juez debe desentenderse de la acreditación de la verdad, únicamente debe garantizar que el juicio sea un duelo noble entre las partes.

Estos graves defectos del ordenamiento vigente se advierten con claridad al observar que después de elevada la causa  a juicio el presidente del tribunal, de oficio, puede disponer una instrucción suplementaria para “ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieran omitido o denegado” (art.357), con lo cual se aniquila la imparcialidad con que debe intervenir en el proceso al mismo tiempo que se desconoce que la instrucción suplementaria es un anticipo de prueba, de prueba que no puede recibirse en el debate, motivo por el cual sólo puede disponerse a pedido de parte y respetando las reglas del contradictorio. Ya su errónea designación hace referencia a un avance inconstitucional de la instrucción sobre el juicio. La instrucción suplementaria no puede reparar los errores del pasado, está instituida para prevenir problemas futuros. Su regulación en el código federal es manifiestamente inconstitucional.

La querella y los derechos de la víctima

Igual de deficiente resulta la regulación del querellante particular. En un artículo reciente el gran procesalista argentino Julio Maier escribía que parece mentira que se discuta hoy día, si con la sola acusación del querellante particular puede abrirse el juicio oral. Y sí, parece mentira, pero es verdad. Hoy existen posturas discrepantes en los tribunales orales, a extremos de que algunos anulan lo obrado a partir del requerimiento de elevación a juicio del querellante si no se dedujo acusación por el fiscal, sobreseyendo la causa, mientras que otros tramitan el juicio oral y público hasta el dictado de la sentencia de mérito. Y ello ocurre porque las normas que regulan la actividad del querellante particular no estaban previstas en el proyecto “Levene”, fueron agregadas de apuro a pedido del Colegio Público de Abogados de Capital Federal. Para Levene, lo mismo que para Velez Mariconde y Soler, no había que concederle iniciativa alguna a la víctima en orden al ejercicio de la acción penal. En sentido contrario a partir de “Velasquez Rodriguez” la CIDH va marcando otra dirección, reconoce al ofendido de carne y hueso la posibilidad de requerir la imposición de una pena y justo es recordar que durante más de cien años, esto es desde 1889 hasta 1992, en el código de Obarrio el querellante particular por su exclusiva voluntad podía abrir el plenario escrito; es decir ejercía la acción penal sin que la Corte en esos cien años haya censurado tal atribución por inconstitucional. Más aún, un plenario de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal del 3 de setiembre de 1935, causa “Del Carril”, así lo reconoció.

El desafío de la reforma

Una próxima reforma del Código también debe contemplar adecuadamente los derechos de la víctima porque la pena en ocasiones, repara la humillación que provoca el delito y le devuelve su dignidad, respeto, y confianza, al tiempo de comunicar a la sociedad que la norma infringida sigue vigente.

Por último estamos asistiendo en estos días, perplejos, al juzgamiento de delitos cometidos a principios de los noventa, defraudaciones en perjuicio de la Administración Pública cuya pena máxima es de seis años de prisión. En otros casos,  la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha revocado la declaración de prescripción de la acción en causas que ni siquiera han llegado a la etapa del juicio a pesar de tratarse de delitos cometidos hace más de veinte años. ¿Por qué ocurre esto? Porque el sistema inquisitorial posterga permanentemente la decisión sobre el fondo. El poder está en el trámite como señala Alberto Binder, existe una sacralización de las formas procesales que enaltece un ritualismo que en palabras de Manzini permite “que se juegue a las nulidades como a la gallinita ciega” eternizando los sumarios penales y obligando, me atrevería a decir, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fijar un criterio muy restrictivo en materia de prescripción para no consolidar la impunidad en gravísimos hechos de corrupción cometidos hace dos décadas, pero al precio de convertir a la defraudación en un delito casi imprescriptible. Quizás sea por eso que estos fallos no llevan la firma de los penalistas de la Corte Suprema.

Como fuere ya no alcanza con el golpe airado en la mesa que propone castigar y encarcelar a todo el mundo, las falencias de nuestro sistema procesal saltan a la vista. Se requiere un cambio profundo de paradigma que permita reducir los enormes niveles de impunidad, especialmente en los delitos más graves, pero no a costa del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Debemos abandonar la lógica del trámite de papeles  y el reservorio de la cultura inquisitiva enquistada en jueces y abogados si pretendemos que el proceso penal sea el campo de juego donde democráticamente se decida cuando hay que aplicar la violencia penal estatal.

El poder de los fiscales

En estos últimos días, apareció una fuerte crítica al anteproyecto de la reforma del Código porque  adjudica todo el poder a los fiscales. Esta afirmación es del todo incorrecta ya que en nuestro sistema de enjuiciamiento criminal rige el principio de “inderogabilidad de la jurisdicción penal” que obliga a la jurisdicción a pronunciarse sobre la “notitia criminis”. Por el contrario en el sistema americano como la persecución del crimen corresponde al Poder Ejecutivo los jueces no pueden controlar la actividad del Ministerio Público ya que ello implicaría involucrarse en las competencias de otro poder como lo resolviera la Corte de los Estados Unidos en “Morrison vs Olson”. Pero en el sistema que se propone las peticiones del Ministerio Público deben ser motivadas, el fiscal no es un satélite incontrolable en la República, razón por la cual, dichos requerimientos están sujetos a control de legalidad y razonabilidad a cargo del poder judicial evitando interpretaciones inconexas que arrasen con la legalidad sustancial.

Definitivamente, como se ve no existen razones de peso para oponerse a esta imprescindible reforma.

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